字号·· | 护眼
财新

程序即主权:标准必要专利跨境诉讼博弈(上)

多年律师从业和学术训练养成收集裁判文书的习惯。某一类型的,典型的或标志性的,以及某一法院审理的,甚至某位法官的裁判文书,经年累积,竟然成了一个可供研究用的数据库,成为研究法律和司法制度演变的核心样本。2018年至今,中国法院围绕标准必要专利(Standard Essential Patents, SEP)公平合理非歧视许可费(Fair, Reasonable and Non-Discriminatory,FRAND)纠纷的几个裁判文书即是其中数例。

本文试以中国上报世界知识产权组织或其他来源公开发布的案件,例如“华为诉康文森”“小米诉交互数字”“中兴诉康文森”“OPPO诉夏普”“华为诉网件”和“OPPO诉诺基亚”等,以知识产权制度演变为背景,观察中国强化司法权的动因及趋势,与多边争端解决机制承压之间的逻辑关系。目的是从知识产权审判制度的角度,特别是标准必要专利公平合理非歧视许可费率跨境诉讼博弈这个角度,对中国司法主权制度的演变,为读者提供一种客观的可以参考的描述。

历史制度主义(Historical Institutionalism)的核心主张是:制度一旦形成,便具有路径依赖性;而制度的关键转型,往往发生在若干“关键节点”(critical junctures)上。本文试图论证四点:其一,中国知识产权司法主权的建构是国家主导的、有意识的制度工程,而非市场力量或司法独立性自发演化的结果;其二,这一建构过程具有明显的阶段性,每一阶段均是为了与特定的国家战略目标相匹配;其三,中国当前在跨境知识产权诉讼中的强势立场,尤其是在通信技术领域标准必要专利公平合理非歧视许可费纠纷中明确表达的“司法主权”主张,这一切都是历史积累在特定国际竞争格局下的逻辑延伸;其四,考察程序主权如何转化为定价权。

本文写作之际,围绕标准必要专利的规则竞争仍在继续。2026年7月,英国最高法院在特斯拉诉交互数字 InterDigital 与 Avanci 案中认定,英国法院对专利许可平台的 FRAND 条件具有管辖权基础,但尚未触及实体问题。10月20日,英国知识产权局就一项自愿、非约束性的"FRAND 意见服务"启动证据征集,是否推行尚无定论。

次日,据行业媒体报道,德国致函欧盟委员会,要求提出新的 FRAND 相关立法提案,而欧盟的 SEP 条例此前于2025年2月已被列入委员会工作计划的撤回清单。另一方面,市场并未全面走向对抗:Avanci 至2026年9月已与中国车企签署20份许可协议,包括按2025年出口量计中国前十大出口商中的7家;10月5日,华为与高通宣布达成涵盖5G的多年期交叉许可。中国企业既是许可方,也是被许可方,这是理解本文所述司法主权竞争的现实背景。

中国排除跨境管辖权争议,把依法独立行使审判权上升到“司法主权”这个高度,首例是在“华为诉康文森”确认不侵害专利权及标准必要专利许可纠纷案上诉审中签发的“行为保全裁定”,即禁诉令。

在2020年8月28日,以及9月11日,在中国知识产权领域首例禁诉令((2019)最高法知民终732、733、734号之一、之二)中,最高法院知识产权法庭阐明了司法主权与管辖权争议之间的关系。

依据司法主权具备唯一性特征,中国法院有权排除其他司法区域对中国法院已经受理或正在审理同类纠纷的管辖权。(一)中国与德国两个平行诉讼。最高法院首例禁诉令背景是两个平行诉讼。

其一,中国的诉讼。华为公司于2018年1月25日向中国南京市中级法院提起诉讼,包括两个诉求:确认不侵权;裁决标准必要专利许可费率。经审理后,2019年9月16日,南京中级法院一审判决,不支持华为不侵害康文森公司的专利权的诉讼请求;但判决华为公司生产的移动终端设备应该按照如下费率向康文森公司支付专利许可费:单模2G/3G为0,单模4G为0.00225%,多模2G/3G/4G为0.0018%,而且华为仅需就含有ZL200380102135.9专利技术方案的4G移动终端产品按照上述费率支付许可费([2018]苏01民初232、233、234号)。

康文森公司不服上诉,最高法院于2019年11月18日受理。当时,最高法院知识产权法庭挂牌还不足一年。作出首例禁诉令裁定时,该上诉案仍在审理之中。

其二,德国诉讼。在华为公司南京起诉约三个月之后,2018年4月20日,就南京诉讼的中国同族专利,康文森公司向德国杜塞尔多夫法院起诉华为。继南京判决约一年之后,2020年8月27日,杜塞尔多夫法院判决认定华为侵权。华为应就其多模2G/3G/4G移动终端产品向康文森公司支付许可费,德国法院判定的许可费率标准是南京中院的18.3倍。在中国最高法院终审判决之前,康文森公司拟以提供240万欧元担保的方式申请执行德国法院一审判决。

(二)平行诉讼引发的交叉禁令申请为阻止康文森公司从德国法院获得一审判决的执行令,华为公司以提供人民币1970万元担保的方式,向最高法院申请采取行为保全措施,禁止康文森公司向德国法院申请执行令。

华为诉称,康文森公司交担保即可以申请执行一审判决,华为要么被迫退出德国市场,要么被迫接受康文森公司高于中国南京法院所确定的许可费率十数倍的要价,并使中国最高法院终审判决难以执行,故有必要禁止康文森公司于最高法院终审判决作出之前申请执行德国法院的判决。

收到华为申请后,最高法院认为该申请属于情况紧急的重大涉外案件,为防止形成不可挽回的损害,根据当时的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条及其他相关规定,故依法未在裁定前召集听证,并于48小时内迅速作出了裁定:中国最高法院终审判决前,康文森公司不得申请执行德国法院一审判决。“如违反本裁定,自违反之日起,处每日罚款人民币100万元,按日累计。”

([2019]最高法知民终732、733、734号之一)康文森公司不服,于2020年9月2日提出复议申请称,中国最高法院裁定限制了其基于德国法院应该享有的权利,违反了中国法律关于裁判效力应限于本国的司法原则,也构成对德国法的违反,如不撤销,“将危及国际司法秩序”。“执行德国判决也是德国诉讼的一个重要部分,中国法院也没有管辖权” 。

经审查后,最高法院认为,一国法院依据本国法律行使审判权是“司法主权”应有之义。对于在中国领域内发生的民事纠纷,中国法院具有“司法管辖权”。康文森公司的主张与其既往行为自相矛盾。“康文森公司在全球开展的诉讼活动中,曾主动向域外法院提出申请,要求域外法院颁发禁诉令,禁止特定当事人在中国法院提起关联诉讼。”

因此,2020年9月11日,最高法院驳回康文森公司的复议请求,维持原裁定。([2019]最高法知民终732、733、734号之二)(三)最高法院关于以禁诉令行使司法主权的解释首例禁诉令裁定入选“2020年度人民法院十大案件”。2021年2月26日,最高法院知识产权法庭指出,禁诉令是中国知识产权司法无可回避的问题。

“中国多起诉讼已经遭遇他国法院签发的禁诉令。禁诉令制度的国际化趋势深刻反映出大国之间对于国际纠纷管辖权和规则制定主导权的竞争态势。禁诉令是防止和减少滥用平行诉讼,维护国家司法主权的重要工具,缺乏禁诉令制度,中国法院在国际司法竞争中将处于被动地位。” (《中国知识产权审判发出的首例禁诉令——案件合议庭详解康文森公司与华为公司标准必要专利许可纠纷案》,2021年2月26日,何为禁诉令(Anti-Suit Injunction, ASI)?最高法院知识产权法庭指出,“禁诉令是指在管辖权冲突的情况下,由一国法院发布的禁止当事人在他国法院提起或者继续诉讼的命令。”包括三种:禁诉令,反禁诉令,禁执令。本案裁定属于“禁执令”,可以起到遏制他国判决执行的目的。在各国程序制度框架中,发生“禁执令”的情况,另一个国家的法院也可能发出“反禁执令”。预见到这一情形,最高法院裁定之二特别指出,康文森公司“不得向德国法院申请禁令”用以对抗中国最高法院的裁定执行,“否则将依法予以制裁,对主要负责人或直接责任人员予以罚款,拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。” (四)观察者分析有观察者提出,华为一方面向杜塞尔多夫法院的上级法院提起上诉,另一方面向中国最高法院申请“禁执令”,是因为德国法律体系允许一审判决后、上诉期间,原告通过提供担保即可申请临时执行(preliminary enforcement)。康文森当时正在德国申请临时执行。如果在德国上诉期间,华为不采取行动,德国的临时执行发生后,华为将面临退出德国市场或被迫接受高额费率的困境。

争议当事人双方分别选择对自己有利的司法管辖地,这本是依据各国诉讼法应当享有的程序权利。管辖权之争是当事人之间的权利之争。而“禁诉令”,事实上起到遏制他国司法裁判权,维护本国司法裁判权的作用,这就将当事人之间的权利之争提高到国家层面的“司法主权”之争,是国家因“司法主权”之名保护自己本国企业之利益,本国消费者之利益,以至于国家利益。

后面我们会看到,2024年12月22日,在“华为诉网件案”中([2024]最高法知民终914、915号),应华为的请求,最高法院再次将禁令工具升级为双向保全措施,同时发出“反禁诉令”和“反禁执令”。从知识产权审判制度中禁令工具的发明与升级,我们看到,基于与中国将主权写入实体法相同的制度逻辑,中国正在逐步地强化其司法主权。

(一)“中兴诉康文森”157号裁定:司法主权区别于管辖权从法律技术的层面看,“管辖权”(jurisdiction)是一个相对精确的概念,涉及法院对案件和当事人的权力范围。而最高法院提出的“司法主权”(judicial sovereignty)概念,则是一个政治性更强的表述,指向国家通过法院系统主张、维护和扩展其法律秩序边界的能力与意志。两者之间的跨越,既是概念替换,也是通过一系列判例驱动、制度创新与战略选择正在协同发生的质变。

在“华为诉康文森”首例禁诉令裁定中,中国最高法院对“管辖权”与“司法管辖权”进行了区分。康文森在对该裁定复议中主张,最高法院的禁诉令裁定与其于2020年8月21日作出的(2019)最高法知民辖终157号管辖权异议裁定中的观点存在冲突。那是另外一个案件,即中兴通讯诉康文森公司标准专利许可纠纷,康文森公司提出管辖权异议,认为深圳中院受理的案件与英国法院已经受理的康文森诉中兴通讯的诉讼请求存在重叠,英国法院应该是相同事项更适宜的管辖法院。

深圳中院驳回康文森的管辖异议([2018]粤03民初335号民事裁定)。康文森不服,上诉后,最高法院签发了第157号裁定,维持了深圳法院的裁定,即支持深圳中院与英国法院对重叠的争议享有平行管辖权。

最高法院157号裁定认为,根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百三十三条第一款规定,“国外正在进行的平行诉讼不影响中国法院对案件的管辖权”。([2019]最高法知民辖终157号)最高法院首例禁诉令与第157号管辖权裁定的“性质不同”。针对康文森的复议意见,最高法院首例禁诉令裁定之二认为,第157号裁定要解决的是中国法院是否对案件有管辖权,而首例禁诉令针对的是“禁止特定当事人为一定行为的行为保全裁定”。

两者处理的是截然不同的法律问题。第157号裁定仅涉及程序问题,而首例禁诉令不仅肯定中国法院具有“司法管辖权”,而且因最高法院已经受理的纠纷涉及实体法律问题,外国的平行诉讼妨碍中国法院依据本国法律行使审判权则涉及到“司法主权”。质言之,管辖权裁定允许平行诉讼,禁诉令裁定必须维护“司法主权”,保障在实体法层面实现国家司法裁判权。

(二)“小米诉交互数字”禁诉令明确排除其他法院管辖以禁诉令与反禁诉令方式维护司法主权的唯一性,在“小米诉交互数字”标准必要专利许可费纠纷中,中国武汉中级法院作出了适用于全球范围的禁令。

就双方纠纷,2020年6月9日,小米在武汉中院起诉交互数字公司。后者没有到案应诉,也没有如常规提出管辖权异议,反而于同年7月29日在印度德里地方法院起诉小米。于是,小米向武汉中院申请禁诉令。

武汉中院认为,交互数字公司启动印度德里地方法院的诉讼排斥武汉中院管辖,抵消本案诉讼,主观故意十分明显,因此裁定,交互数字公司立即撤回或中止印度德里地方法院的诉讼。不仅应当如此,而且不得“在中国或者其他国家和地区的法院”针对小米提起诉讼。若违反此裁定,“自违反之日起,处每日罚款人民币100万元,按日累计。”如此就将该案的裁判权集中在武汉一家法院。([2020]鄂01知民初169号之一)此即媒体所称“全球首个跨国禁诉令”。

(三)“OPPO诉夏普”管辖权裁定不排斥其他司法管辖权司法主权遏制其他法域法院的裁判权,而管辖权争议不排除其他法域的法院相同的裁判权,第157号裁定一年之后,2021年8月19日,最高法院在“OPPO诉夏普”案关于管辖权争议裁定中再次明确这一点([2020]最高法知民辖终517号)。

因标准必要专利3G/4G/WiFi全球许可费率纠纷,以专利侵权为由,夏普公司于2020年1月30日开始,相继在日本东京地方裁判所、德国慕尼黑和曼海姆地区法院、中国台湾地区智慧财产法院起诉OPPO及其关联方,之后或期间,OPPO起诉夏普,深圳中院于2020年3月25日立案受理。

OPPO公司核心诉求是由深圳中级法院对双方争议中的标准必要专利许可的全球费率予以裁判。夏普公司主张争议已经先由日本德国和中国台湾地区审理,因此提出管辖权异议。深圳中院驳回夏普公司的管辖异议。( [2020]粤03民初689号)夏普提出上诉。

基于前述最高法院第157号裁定相同的司法解释,“中华人民共和国和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的,人民法院可予受理”,最高法院认为,“外国法院的平行诉讼原则上也不影响中国法院对该案行使管辖权”,([2020]最高法知民辖终517号)因此,裁定深圳中级法院对双方之间的通讯技术标准必要专利全球费用有裁判权。

从最高法院第157号和第517号这两份裁定中,可以看出,中国法院均是在外国法院已经受理在前的情况下,认定中国法院对双方当事人之间相同争议的案件享有管辖权。

(四)“华为诉网件”禁禁诉令螺旋式冲突将使司法管辖权陷入僵局四年之后,又是华为,又是通讯技术标准必要专利许可费纠纷,又是最高法院,不过,此案的对方是美国网件公司。

因Wifi标准必要专利许可费争议,华为在中国起诉网件公司。2022年4月7日,济南中级法院受理后,于2024年6月7日判定网件公司败诉([2022]鲁01知民初407、408号民事判决书)。

网件公司不服,向最高法院上诉,即2024年9月3日受理正在审理的第914号和915号案。同时,华为还就双方纠纷在德国和欧洲统一专利法院提起诉讼。

2024年1月30日网件公司在美国加州中区地方法院起诉华为,是为平行诉讼。2024年12月4日,华为察觉,网件公司已经向法院提交了禁诉令(Anti-Suit-Injunction, ASI)和禁执令(Anti-Enforcement-Injunction, AEI)动议。要求美国加州法院审理期间禁止华为向其他外国法院申请执行在外国法院取得的判决,那些判决可能有利于华为而不利于网件公司。

华为在中国诉网件在前。网件在美国诉华为在后。在中国败诉之后,2024年12月4日,网件公司向美国法院递交禁诉令和禁执令动议,华为认为,此举显然是为了“反制”中国最高法院审理中的上诉案。

最高法院认为,网件公司的动议一旦获准,“至少会使华为公司不得不面临考虑终止在中国继续诉讼包括放弃未来申请执行中国法院判决的压迫”,因此裁定:网件公司不得向美国或其他国家和地区的法院及相关行政机构针对中国法院正在审理的纠纷提起新的诉讼申请;不得提出旨在禁止华为公司申请执行中国法院判决的申请;如果已经提起,应当在24小时内撤回,否则将处以每日人民币100万元罚款,按日累计。

([2024]最高法知民终914、915号)这就是司法主权介入后升级版的“禁禁诉令”(Anti-Anti-Suit-Injunction, AASI)与“禁禁执令”(Anti-Anti-Enforcement-Injunction, AAEI)。

最高法院相关说明指出,禁诉令制度起源于英国。“19世纪20年代,英国法院突破了国内法适用,首次向外国法院诉讼当事人签发禁诉令,后逐渐将该制度扩张适用于域外。受英国禁诉令制度的影响,美国、加拿大、澳大利亚等国也纷纷建立了各自的禁诉令制度。” (《中国知识产权审判发出的首例禁诉令——案件合议庭详解康文森公司与华为公司标准必要专利许可纠纷案》,2021年2月26日,在这个意义上,中国以禁诉令为介质遏制他国司法主权的外延,基于其他国家相同的制度逻辑,都是国家借助法律工具在其传统领土边界之外主张本国规则的优先适用。禁诉令适用国家和适用领域不断扩大化和国际化,巨额罚款加持下的禁诉令实施,使国与国的司法管辖权陷入僵局,国际司法礼让原则面临挑战,矛盾螺旋式上升为国家层面的主权摩擦。后面我们会看到,这一摩擦最终诉诸WTO DS611案。

(五)中国禁诉令的法律依据及其考量因素在“华为诉康文森”“小米诉交互数字”“华为诉网件”三个禁诉令中,中国法院考量五个因素:域外判决临时执行对中国诉讼的影响;采取行为保全措施是否确属必要;损益平衡;采取行为保全措施是否损害公共利益;国际礼让。中国法院禁诉令的法律基础,起先是当时的《民事诉讼法》第一百条,经修正后,是2023年第一百零三条:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全,责令其作出一定行为或禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”法条很清楚,必要性是法院签发行为保全裁定首要因素。

合议庭解释说,“是否颁发禁诉令应着重审查不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害。单纯的经济利益损失并非合议庭考察的重点,合议庭更关注非经济利益损失,本案表现为当事人诉权以及中国裁判权可执行性所遭受的损失。”如果康文森公司申请执行德国一审禁令判决,“无论本案如何认定中国费率,中国判决事实上将难以获得执行。”

(《中国知识产权审判发出的首例禁诉令——案件合议庭详解康文森公司与华为公司标准必要专利许可纠纷案》,2021年2月26日,(一)强化司法主权的理论背景理解中国强化知识产权司法主权的逻辑,除了地缘政治竞争因素外,首先要理解技术标准在现代产业竞争中的地位。

迈克尔·波特(Michael Porter)在其国家竞争优势理论中强调,产业竞争的真正战场不在价格,而在标准——掌握标准就掌握了界定产业边界、分配价值链收益的核心武器。卡尔·夏皮罗(Carl Shapiro)与哈尔·瓦里安(Hal Varian)在《信息规则》(Information Rules, 1998)中进一步揭示了标准化的经济机制:一旦某项技术被纳入行业标准,围绕该技术的“锁定效应”(lock-in)便告形成——实施者无法以合理成本转换至替代技术,被标准化的专利与普通专利之间由此出现质的鸿沟。

马克·莱姆利(Mark Lemley)与卡尔·夏皮罗随后将这一机制命名为“专利挟持”(patent hold-up):权利人在标准锁定之后,获得了远超其技术贡献所应得的谈判筹码。正是基于这一市场失灵,让·梯若尔(Jean Tirole)的规制经济学逻辑指向了一个关键结论:在存在严重锁定效应的市场中,外部司法或行政层面的价格规制,可能是改善社会福利的一种路径。

(二)波斯纳禁令公式与损害定义权的博弈中国最高人民法院合议庭关于签发禁诉令的解释,强调“难以弥补的损害”与中国裁判权的可执行性。这一审查思路,在法经济学上可以与理查德·波斯纳(Richard Posner)关于临时禁令的利益衡平模型相互对照。需要说明的是,以下是笔者对法院推理的类比性重构,裁判文书本身并未写出任何公式,也未援引波斯纳。

波斯纳此前在司法实践中多次运用“汉德公式”(B < PL,源自 United States v. Carroll Towing Co.,1947)衡量过失责任。针对临时禁令,他在 American Hospital Supply Corp. v. Hospital Products Ltd.(7th Cir. 1986)一案中,将这一成本收益思路发展为专门的审查模型:P × Hp > (1− P) × Hd。其中,P 为申请人最终胜诉的概率,Hp 为不颁发禁令给申请人造成的不可逆损害;(1 − P) 为被申请人胜诉的概率,Hd 为错误颁发禁令给被申请人造成的不可逆损害。左边大于右边,则宜颁发禁令。

将该模型用于“华为诉康文森”(2020)的禁执令裁定:华为已在南京取得有利的费率判决,上诉案尚在最高法院审理;康文森则可提供担保,申请执行德国杜塞尔多夫法院的一审判决。法院的推理是,若不颁发裁定,康文森申请执行的可能性很高;一旦执行,华为或者退出德国市场,或者接受远高于南京判决的许可费率,中国法院正在审理的案件也将难以获得执行——“无论本案如何认定中国费率,中国判决事实上将难以获得执行”。

这被法院归入难以弥补的损害,即Hp。相反,裁定对康文森造成的损害(Hd),主要是推迟执行德国判决。在法院的权重设定下,不等式成立。

在“华为诉网件”(2024)案中,博弈进入第二层。网件公司在美国加州中区联邦地区法院提出禁诉令与禁执令动议,最高法院随即作出反禁诉与反禁执性质的行为保全裁定,要求其撤回相关申请。以同一模型审视,此时Hd显著上升,因为裁定直接针对外国法院未决的程序动议,涉及国际司法礼让(judicial comity)。

法院的隐含判断是:一旦放任对方在美国获得禁令,中国法院正在审理的案件将面临被反向锁死的风险,不可逆损害的范围,已从企业的市场利益延伸到中国司法管辖权的完整性。也就是说,法院对Hp赋予了足以压过Hd的权重。

波斯纳强调,不可逆损害在禁令审查中具有放大权重的作用:事后赔偿无法弥补的损害,在衡平中分量最重。这与中国法院关注“非经济利益损失”、关注诉权与裁判权可执行性的表述,在逻辑结构上相互吻合。

这个类比的价值,不在于精确计算,而在于显示分歧所在。两套司法体系的分歧,并不在于计算结果,而在于Hp与Hd应当包含什么:中国法院将“中国裁判权被架空”计入Hp,外国法院则可能把同一事实视为对自身管辖权与当事人诉权的干预,计入Hd。公式的结构相同,变量由谁定义,决定了公式指向哪一方。谁有权定义什么是“损害”,谁就掌握了这套公式的方向。这是司法主权竞争的一个侧面:争夺损害的定义权。

(三)日罚款的威慑逻辑上述裁定均载明“每日罚款人民币100万元,按日累计”。从威慑角度看,按日累计的设计使违反裁定的成本随时间上升,其作用是使继续维持域外程序的成本高于预期收益,否则不足以产生遏制效果。至于100万元如何得出,裁定书没有说明。这一数额与《民事诉讼法》规定的罚款限额之间的关系,在已公开的裁定文本中也未见详细论证,有待进一步研究。

(四)分析框架的局限与后文路径近年来,博弈论的分析框架被越来越多地引入国际知识产权诉讼研究。它们提示我们:诉讼策略的选择、法庭地点的争夺、程序工具的运用,都不仅仅是法律技术问题,而是产业战略乃至国家战略博弈的延伸。

然而,这类框架本身也有局限。它容易将所有诉讼行为化约为纯粹的对抗性策略,而忽视制度建构的内在逻辑与历史积累。中国知识产权司法主权的扩张,固然有战略选择的成分,但更根本的基础,是40年来经济发展、技术进步与制度演进相互作用所积累的机构能力、人才储备与规则框架。

接下来的五节,将循着历史的脉络展开。先追溯知识产权立法的建构史,再梳理知识产权审判机构的发展阶段。继而考察审判制度建设与经济发展、技术进步之间的交互作用,说明司法主权强化的动因。在此基础上,以重庆两案的费率裁判观察程序主权如何落实为定价权,最后回到从司法能动到程序成文化的制度路径。 (未完待续)■

阅读媒体原文 ↗