知识产权法与审判机构的建构，积累了国内司法的权威；禁诉令则在程序上固定了涉外管辖权的排他性。两者叠加之后，一个更实质的问题浮出水面：中国法院取得排他性裁判空间之后，如何裁定全球标准必要专利的许可条件？
（一）“OPPO诉诺基亚”（[2021]渝01民初1232号）
- 当事人及请求原告为OPPO广东移动通信有限公司及其深圳分公司、OPPO（重庆）智能科技有限公司，被告为诺基亚公司、诺基亚技术有限公司和诺基亚科技（北京）有限公司。法院2021年7月12日立案，三被告提出管辖权异议，被驳回；上诉后，最高人民法院裁定维持，案件恢复审理。
OPPO请求法院确定诺基亚拥有或有权许可的5G、4G、3G、2G标准必要专利，对OPPO、Realme、Oneplus三个品牌智能终端的全球许可条件，包括许可费率，许可期限为3年。OPPO同时采用可比协议法与自上而下法计算，并相互交叉验证，主张将全球分为三个区域，其中中国大陆单列为第二区，第二、三区在基准费率上给予61.42%的折扣。
诺基亚的主要抗辩包括：Realme与Oneplus并非本案当事人；诺基亚北京公司不是适格被告；法院裁决的许可条件只具建议性，在一方未同意的情况下不应裁决全球费率；OPPO不是善意被许可人；应以可比协议法为最佳方法，并以其与小米的协议为最可比协议；全球只分两区。
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争议焦点法院归纳为三点：诺基亚北京公司是否适格被告；法院确定许可条件的前提是否成立；具体许可条件如何确定，其中4G与5G多模手机的许可费率是最重要的争点。
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法院的方法选择与证据取舍关于前提，法院依据最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）第二十四条第三款，认为当事人经充分协商仍无法达成一致的，可以请求法院确定许可条件。该条件的前提是双方充分协商仍无法达成一致的事实状态，而不是谈判行为是否善意。法院查明，双方谈判数年、经历数十轮商务与技术谈判，并在全球多国互相诉讼，据此认定前提成立，并采纳OPPO关于三个品牌均纳入许可范围的主张。关于费率，法院的选择分代际、分方法：第一，2G至4G的全球累积费率：采纳2G为5%、3G为5%、4G为6%至8%。法院援引了南京华为诉康文森案等国内外判决，并认为诺基亚自己公开声明所隐含的4G累积费率（5%至7.5%）与此非常接近，具有客观参考意义。
第二，5G的全球累积费率：法院指出全球范围内尚无司法判决确定5G累积费率。OPPO采用特征价格模型测算，诺基亚的专家提出多项质疑，法院逐项回应并予驳回，采信OPPO的结果，即三年期5G标准行业累积费率4.341%至5.273%。
第三，多模终端的代际价值权重：4G、3G、2G沿用南京案的8∶1∶1比例；5G占一半，因为诺基亚未提出具体权重意见，现有证据也不足以证明5G在智能手机产业的价值已显著高于4G，法院认为在5G引入初期不宜高估，最终确定5G、4G、3G、2G为50∶40∶5∶5。
第四，诺基亚的专利实力占比：以专利声明数占比评判，并将申请中的专利一并计入；诺基亚关于以专利质量、无效情况等调整的主张，因证据不足未获支持。
第五，分区、计价基础与贴现：法院采用OPPO的三区方案，理由包括诺基亚的专利区域布局与该分区较为吻合；诺基亚的两区方案中给中国大陆的折扣，客观上仅为其谈判下限；采用净售价而非零售价；不适用数值贴现。
第六，可比协议：双方均认可的2018年OPPO协议具有可比性；诺基亚与小米的协议原则上也具可比性，但法院认为诺基亚的拆解缺乏必要数据、假设不合理而不予采信。OPPO用于交叉验证的华为协议，同样因证据不足未被采用。4G费率由拆解2018年协议得出；5G部分，自上而下法与可比协议法两种结果区间差距不大且存在交叉，法院因OPPO最终主张的可比协议法结果更有利于诺基亚，而以该结果为准。
- 裁判结果法院确定的许可期限为3年，覆盖OPPO、Realme、Oneplus三品牌。4G多模手机单台许可费：第一区0.777美元，第二、三区0.477美元；5G多模手机：第一区1.151美元，第二、三区0.707美元。OPPO的其他诉讼请求被驳回。中国大陆属于第二区，适用折扣后的单台费用。
这一结果并非一边倒：5G部分采用了对诺基亚更有利的方法，OPPO交叉验证的协议未被采信，而区域分区、净售价与5G累积费率等主要计算参数，则采纳了OPPO的方案。此案确立的50∶40∶5∶5权重与4.341%至5.273%区间，此后被中兴诉三星案引为在先判决的参数。
（二）“中兴诉三星”（[2024]渝01民初905号）原告为中兴通讯及其重庆分公司，被告为三星电子、三星（中国）投资有限公司及其重庆分公司。法院2024年12月23日立案，三星电子的管辖异议因超过答辩期未予处理，另两被告的异议被驳回，最高人民法院维持原裁定。本案与双方互诉的四起专利侵权案合并审理，判决作出于2026年5月1日。
此前的2024年12月19日，三星电子已在英国高等法院提起专利侵权诉讼和许可条件诉讼。此后双方先后在英国、中国、德国、美国、巴西和欧洲统一专利法院提起多起诉讼。
中兴请求确定双方2G至5G无线通信标准必要专利的全球交叉许可条件，许可期限为2025年至2029年，并请求判令三星一次性净支付7.31亿美元，该款项包括2024年至2029年的交叉许可费，以及2019年至2023年5G过往部分的交叉许可费。
三星的主要抗辩是：中兴的请求不明确，未来销售尚未发生，不具备由法院裁定未来许可费的条件；存在可比协议时应优先适用可比协议法，双方2021年协议是最可比协议，且涵盖5G；若不能以其确定，则应拆解中兴与苹果的2020年协议；自上而下法存在固有缺陷；三星与爱立信、诺基亚、交互数字的三份协议因诉讼或仲裁背景而不可比；三星的反报价符合FRAND原则。
法院归纳为三点：《2021年协议》的争议条文如何解释；可比协议的选择与可比范围；具体许可条件如何确定。其间还涉及过往豁免条款的价值、5G累积费率、代际权重与地区折扣等计算问题。
- 法院的证据取舍与方法选择关于前提，法院认为，双方经多轮谈判仍因价格差距过大而未果，并在全球多地互相诉讼，法院有权裁决许可条件以破除谈判僵局。判决同时写明：对于许可条件诉讼在域外法院已有的诉讼，如果他国法院就案涉许可范围内的他国专利作出许可条件裁决，本院将予以尊重。法院对争议逐项作出认定，各项并非一律倾向某一方：第一，《2021年协议》仅涉2G至4G，不含5G。法院依据加州法律的文义解释与整体解释规则，认定协议的许可标准明文排除5G，序言记载双方希望有更多时间就5G善意谈判，技术谈判中双方也未交换过5G权利要求对照表。协议的许可费不涵盖不诉条款的对价。
第二，过往豁免条款：法院既不采纳中兴的“未赋值”主张，也不采纳三星的“全额或按诉讼时效部分赋值”，而是认定应当赋值但给予折扣，按8年过往期间足额许可费的9/32计算。
第三，2G至4G以《2021年协议》为可比协议，这一点中兴在庭审中表示愿意让步，三星也予确认。5G则选定《三星诺基亚协议》为可比协议：该协议完全经协商达成，没有诉讼或禁令影响；诺基亚与中兴业务模式相似，均聚焦基站市场；专利组合必要率处于行业平均水平。《三星爱立信协议》系在诉讼过程中达成，《三星交互数字协议》系仲裁所得，且交互数字为纯许可人，均相对不可比。
第四，排除《中兴苹果2020年协议》。法院认为，中兴2018年缴纳巨额罚款及保证金，自由现金流为负，谈判地位受制于财务困境，协议条款与拆解结果也相对异常；法院还援引英国法院在联想诉交互数字案、无线星球诉华为案中排除困境期协议的做法。
第五，方法论：法院认为可比协议法与自上而下法均是主要方法，两者孰优孰劣并无定论，国内外判例都有适用，没有充分证据证明存在必然的适用先后，因此不采纳三星的优先适用主张。5G累积费率方面，采信中兴专家的特征价格回归模型，基准模型结果为10.8%至11.6%，法院采用更保守的稳健性检验结果7.8%至8.5%，适用于2024至2029年，参考的4G累积费率为6%至8%；2019至2023年则沿用在先判决的4.341%至5.273%。
第六，代际权重：2019至2023年为50∶40∶5∶5，2024至2029年为70∶24∶3∶3。法院注意到，三星的专家同样认为前一阶段应适用50∶40∶5∶5，且后一阶段5G权重会进一步上调，双方对权重的认知十分接近。
第七，三星的拆解方法不被采信。法院认为，三星的方法无法单项分拆，其“三重加权”方法对行业实践缺乏可实施性，只考虑销售地而忽略生产等环节，在计算地区专利实力时分子取地区专利数、分母取全球专利数，统计口径不一致；其拆解假设也缺乏依据。法院还指出，三星2025年10月的最新交叉许可报价与其诉讼中主张的拆解结果之间存在巨大价差，仅以“善意解决纠纷”难以解释。
法院确定的许可条件为：2G至5G全球范围，2025年1月1日至2029年12月31日，涵盖双方的移动终端与基础设施设备，不含6G。三星向中兴一次性支付净许可费7.31亿美元。
这一数字的形成方式值得注意：法院以不同方法算出净许可费区间，例如结合《2021年协议》拆解的2G至4G费率与自上而下法的5G费率，得出7.17亿至7.87亿美元，并认为各计算结果的数值范围均基本在原告主张金额之上，能够支持原告主张金额的合理性，最终依当事人的主张确定为7.31亿美元。也就是说，法院没有在计算结果之上另行加码，而是以原告的诉请金额为限。
- 裁判结果的产业意义中兴在该案中为净许可方，7.31亿美元的净支付，与第六节所述中国企业由净支付方向净收取方转变的技术地位变化，在利益上相互对应。同时，OPPO案与中兴案共同形成的方法体系，包括两种方法并用、在先判决的参数、可比协议的筛选标准，可供其他法院参照。
（三）两案揭示的制度逻辑：程序主权与定价权就诉讼过程而言，两案遵循了完整的民事诉讼程序：双方均有机会提交证据与专家意见，法院逐项说明理由，并援引可查证的先例。排除困境期协议的做法，也与英国法院的实践一致。
两案的结果并非单向。OPPO案中，法院采纳了对诺基亚更有利的5G计算方法，也未采信OPPO的华为协议交叉验证；中兴案中，法院驳回了中兴关于过往豁免“未赋值”的主张，并以三星专家认同的权重为参考。同时可以观察到，在方法选择、可比协议、累积费率与区域分区等主要环节，裁判采纳的多是中国当事人一方的方案，中兴案的最终金额即原告主张的金额。这是可以观察到的事实，并不必然意味着裁判有违法律。
这种结果背后，有方法论上的原因。法院并用两种方法相互印证：任何一种方法的结果，只要落在另一种方法所确定的区间内，就获得双重支撑，这使裁判在形式上具有交叉验证的严谨，也留下较大的裁量空间。作为对照，英国法院行使全球费率裁判权时，更依赖对最可比协议的识别；美国法院的Georgia-Pacific框架，则将大量裁量权交给陪审团。各条路径都有裁量空间，差别在于裁量落在何处。
从机制上看，逻辑链条是清晰的：禁诉令排除外国法院的竞争性管辖，形成排他性的裁判空间；法院在这一空间内确定全球FRAND条件；方法与证据的取舍决定费率水平；费率水平决定哪一方的产业利益得到保护。程序与实体因此不再是两个截然分开的层次。
还需要补充两点。其一，中兴案判决明确写明，对他国法院就他国专利所作的许可条件裁决将予以尊重，与第二节所述禁诉令的排他逻辑形成对照。其二，两份判决的公开文本都涂黑了大量关键数字，外界难以复核，而且判决书并未说明：若采用另一种方法或另一份协议，结果会相差多少。这与第三节所述变量定义权的问题相呼应：裁判的可复核性，取决于取舍的理由与敏感性是否公开。
程序即主权，主权即定价权；而定价权能否长久，则取决于规则的可预期与可检验。这一点，将在第八节继续讨论。
从“华为诉康文森”首例禁诉令，再到重庆两案，具体而且充分地体现了中国司法主权强化的动因与趋势，因而不可避免地与其他国家的司法主权发生摩擦。
（一）WTO DS611案：欧盟的主张与仲裁裁决2022年2月，欧盟就中国禁诉令实践向WTO提起磋商，案件编号DS611，争议标的为中国法院2020年集中发出的五起禁诉令裁定，即本文所讨论的“华为诉康文森”“中兴诉康文森”“小米诉交互数字”“三星诉爱立信”和“OPPO诉夏普”所涉的禁诉令。欧盟主张，上述裁定构成一项系统性政策，实质上阻止了专利权人在其他成员方领土内行使《TRIPS协定》第28.1条赋予的排他性权利，以及第28.2条规定的缔结许可合同的权利，并阻止其他成员方司法机构就专利侵权依法发出禁令。
换言之，欧盟认为中国法院的一系列禁诉令构成一项“系统性政策”，干预了其他成员的司法主权。
2025年7月21日，MPIA仲裁庭作出终局裁决（WT/DS611/ARB25）。仲裁庭在条约解释上推翻了一审专家组的立场：认定TRIPS第1.1条“给予效力”义务的完整涵义，包含不得以整体性方式挫败（frustrate the functioning of）其他成员在其领土内知识产权保护与执行机制的正常运作。在此解释框架下，仲裁庭认定中国禁诉令政策与TRIPS第28.1条（专利权人的排他性实施权利）及第28.2条（缔结许可合同的权利）均不相符。
同时，第44.1条（禁令救济权利）未被认定违反，第41.1条（知识产权执行程序）被认定不适用于该政策。也就是说，仲裁庭指向的并非禁诉令作为司法工具本身，而是这些禁诉令的政策性整体运作所产生的效果。
透明度方面，仲裁庭的认定范围很具体，仅针对小米诉交互数字案的禁诉令裁定：认定该裁定因其全球范围的扩展适用与新的法律解释，构成TRIPS第63.1条意义上“具有普遍适用性”的终局司法决定，中国有义务予以公布；因未公布，违反透明度义务。另三起禁诉令裁定未被认定具有同等属性，透明度义务不适用。
2025年9月23日，最高人民法院有关部门负责人答记者问时表示，“中方从未存在，更不会实施该裁决提及的所谓禁诉令政策”，人民法院“依法审查当事人的禁诉令（行为保全）申请并作出个案裁判”。值得注意的是，仲裁庭裁决第5.1.a款维持了专家组的认定：欧盟已充分证明“中国禁诉令政策”作为“具有普遍和前瞻性适用性的规则或规范”的存在。声明所否认的“政策”，与裁决所维持的“政策”认定之间，存在张力。
（二）同期出现的两个立法动向在DS611进程中及裁决前后，中国立法层面同时出现两个动向。需要先说明时间关系：最高人民法院2024年4月已宣布加快研究《知识产权诉讼特别程序法》立法建议稿；国务院第801号令与陶凯元的提案均出现于2025年3月，早于同年7月21日的仲裁裁决。因此，这两个动向与DS611在时间上并行，是否构成对DS611的回应，属于推断，而非已证事实。
仲裁庭认定的核心问题有两个：一是存在不成文的系统性政策；二是小米案裁定的透明度缺口。下面两个动向，各自涉及其中一个问题。
第一个动向：防御与反制机制2025年3月19日，国务院公布第801号令《关于涉外知识产权纠纷处理的规定》（共18条），自当年5月1日起施行。该规定的大部分条文属于服务与指导性质，包括收集发布国外知识产权法律信息、风险预警、维权援助，支持调解与仲裁，支持企业设立维权互助基金和开展保险业务等（第四条至第十一条）。
与本文主题相关的是第十二条至第十七条：第十二条规定，在我国境内送达文书、调查取证，应当依照我国缔结或者参加的国际条约以及民事诉讼法等法律办理，任何组织和个人均不得违反；第十三条规定，境内的组织、个人参与境外知识产权相关诉讼，或者受到境外司法、执法机构调查而需要向境外提供证据的，应当遵守保守国家秘密、数据安全、个人信息保护、技术出口管理、司法协助等规定，依法须经主管机关准许的，应当履行相关程序；第十四条授权商务主管部门，对其他国家或者地区未给予我国公民、组织国民待遇等情形进行调查并采取必要措施；第十五条规定，外国国家违反国际法和国际关系基本准则，以知识产权纠纷为借口对我国进行遏制、打压，采取歧视性限制措施的，国务院有关部门可以依照《对外关系法》《反外国制裁法》等法律，将参与制定、决定、实施该措施的组织、个人列入反制清单；第十六条规定，任何组织和个人不得执行或者协助执行此类措施，违反规定侵害我国公民、组织合法权益的，受害人可以依法向人民法院起诉；第十七条规定，利用知识产权纠纷危害我国主权、安全、发展利益的，依照《国家安全法》《对外关系法》《反外国制裁法》等法律采取相应措施，滥用知识产权排除、限制竞争的，依照《反垄断法》《反不正当竞争法》处理。
该规定没有提及禁诉令，也没有涉及法院裁判的公开。第十二条至第十七条所构成的，更像面向外国国家及其司法、执法行为的一面“盾牌”，处理的是主权博弈层面的外部压力，与仲裁庭认定的透明度问题没有直接联系。
第二个动向：制定特别程序法最高人民法院副院长陶凯元于2025年全国两会期间提出提案，《人民政协报》2026年10月26日刊发了该提案的摘编，建议将《知识产权诉讼特别程序法》列入立法规划。提案列明的立法目标包括：提高知识产权审判质效，增强中国知识产权司法的国际竞争力，更好统筹推进国内法治和涉外法治，维护我国科技创新核心利益和司法主权。
提案建议的内容，涉外方面包括：完善涉外送达及管辖制度，扩大涉外知识产权纠纷的管辖联结点；规定具有中国特色的禁诉令制度，增加行为保全日罚金规定，丰富“对外法律斗争”的反制“工具箱”。如果这些规则写入法律，现在散见于司法解释与个案裁量之中的禁诉令适用条件和罚款规则，将在形式上成文化，这与仲裁庭关于透明度的关注相关联，但提案本身并没有提到WTO。
提案同时有一个不可忽视的国内维度。它指出，知识产权诉讼中的侵权、确权、权属、诉讼保全等程序相互交织，导致程序漫长、结果不确定；建议改革民事侵权与行政确权的“二元分立”体制，允许审理专利侵权案件的法院一并审查专利有效性；建立证据披露制度和多元化的技术事实查明机制；建立一审判决担保执行制度，规制滥用管辖权异议的做法；并设立国家知识产权法院，完善审级制度。这些内容表明，特别程序法既指向涉外争议，也指向国内知识产权审判本身的结构性问题。
（三）国际参照从欧洲统一专利法院（UPC，2023年6月启动）的经验看，程序的成文化与可预期性，是当事方选择特定司法管辖区的重要考量。UPC《程序条例》对管辖确认、证据开示、行为保全均逐条规定；英国知识产权企业法院（IPEC）则以分阶段的诉讼程序和败诉方成本上限著称。中国特别程序法的立法方向，与这一国际趋势并行。
综合来看，可以观察到两点：一是工具箱在扩展，即第801号令的防御与反制机制，以及提案中的禁诉令制度与日罚款规则；二是规则在趋于成文，即司法主权的表达方式，正由司法解释与个案裁量转向全国人大层面的明文立法。从目前可观察的立法动向看，并未呈现收缩。另一方面，在WTO语境下，最高人民法院2025年9月的声明强调的是个案裁判，而非政策。两种表述并存。这一进程如何演变，或许是明年中国两会期间继续的议题。
结论待续让我们回到文章开头的那个时刻：2020年8月28日，最高人民法院知识产权法庭宣读中国知识产权领域首个禁诉令，距离1980年3月3日中国向世界知识产权组织（WIPO）交存加入书（同年6月3日起成为成员国），已逾40年。中国知识产权制度创始人之一、1988年至1998年时任最高人民法院院长任建新，在接受记者采访时曾感慨地说，“是WIPO叩响了中国的大门”（吴海民：《大国的较量：中美知识产权谈判纪实》，长江文艺出版社，2009年10月）。
40年过去，中国不仅通过WIPO叩开了世界的大门，也成为世界知识产权大国。目前，世界知识产权组织数据库已经收藏由中国最高法院与WIPO合编的典型案例集，2011-2018 共30件，2019-2023共66件。
WIPO数据库来自中国的案例数量的变化，印证了本文回顾的一条制度路径：从1985年专利法施行时的懵懂起步，到1993年知产庭的建构，到2001年入世压力下的规则锻造，到2008年战略定位的范式转变，到2014年专门法院的机构设立，到2019年最高法知产法庭的权威整合——没有一个制度节点是偶发的，每一步都在为下一步创造条件。这是国家主导的、有意识的制度工程，而非司法独立性自发演化的结果。
每一阶段都与特定国家战略目标相匹配：开放换规则，合规换入场券，内化换主动权，扩张换竞争优势。制度跟着战略走，而战略跟着利益结构走。当中国从知识产权的净进口国变为净出口国的潜力持有者，强化司法主权就不再仅仅是国家意志的表达，更是对本国产业利益的制度回应。DS611是这种摩擦的一次表现。
但历史积累不等于历史终点。中国知产司法主权面临的真实挑战，是如何将“以实力为后盾的主张”转化为“以规则为基础的权威”。禁诉令工具链的构建，全球费率裁判的方法论，体现的是制度能力。但制度能力，并不自动转化为权威。程序权威的最终来源，是可预期、可检验、可信赖的规则体系。当事人愿意选择这个法律平台，不是因为他们别无选择，而是因为他们相信这里的规则是确定的、程序是公正的、裁判是可预期的。
作者先前写的《应变之法》是讲以法对法的历史必然；《专利如何定价》记录了中国法院在全球裁量者位置上的具体时刻；本文追溯的是使上述一切成为可能的底层建筑。规则、法庭、判例、程序——这四个词共同构成司法主权的语言。
最后，有一个值得注意的问题，来自统计数据观察。中国专利申请量的规模扩张，与日本1970至1980年代具有结构性的相似性，体量更为庞大。据世界五大知识产权局（IP5）统计，2024年中国国家知识产权局（CNIPA）受理发明专利申请182.8万件，占五局申请总量（318.4万件）的约57%；同期美国专利商标局（USPTO）受理60.3万件，日本特许厅（JPO）受理30.7万件，韩国知识产权部（KIPO）受理24.6万件，欧洲专利局（EPO）受理19.9万件。
CNIPA单局申请量约为USPTO、JPO、EPO三局之和的1.65倍。许多人视之为中国成为知识产权大国的体量证明。
然而，据国家知识产权局历年专利调查报告，2022年中国高校发明专利产业化率仅约3.9%，同期企业发明专利产业化率为48.1%；2023年企业发明专利产业化率升至51.3%，首次超过50%（2023年报告未公布高校数据）。仍有大量专利处于未转化或储备状态。需要说明的是，高校专利多为早期基础发明，其产业化周期本就较长，低产业化率并不直接等同于企业层面的反向激励。
大量申请、低转化率、技术储备功能突出，这个现象，也引起业界关于制度反向激励的担忧。有学者指出，广场协议之后，日本经济失速，原因之一就是制度反向激励：企业因政府过度保护，失去在国际规则内竞争的动力，没有及时跟上新一轮信息技术发展周期。这种担忧，目前尚无实证支持，是否会重演，取决于制度激励是否比智识更有约束力。
有研究认为，日本的经验提示，强化国家主权——在日本更明确地表现为行政主权扩张——可能对企业产生反向激励：使其在国际规则内竞争的动力，被“躲在国家保护伞下降低合规成本”的惰性所替代。政策工具的善意不能约束不同的利益主体面对利益诱惑的扭曲使用。更进一步，可能使企业以“改进型”专利构筑拦截阵地，利用主权威慑在对外许可谈判中抬高收费，同时利用主权裁判的低费率在对内付费时压低成本。
两个方向都指向对公平合理非歧视善意谈判义务的实质规避。一些研究者认为，这类围绕既有技术所作的改进，会强化企业在既有轨道内布防的路径依赖，而不易转向颠覆性创新。
另一方面，外国专利权人的指责从不缺席。有待证明的部分观点认为，中国专利申请的规模扩张与质量参差不齐之间的张力，本身已经构成许可谈判的客观障碍：权利人难以逐一核实专利有效性与标准必要性，谈判成本因此急剧上升。而禁诉令的加持，使一旦谈判破裂、中方率先诉诸中国法院成为具有实际收益的策略选择。这抬高了一方在谈判破裂时的预期收益（博弈论称之为“分歧点收益”），从而提高了谈判破裂的概率，在谈判结构上形成反向激励。
这两组观察来自对立的立场，但指向同一个制度问题：国家司法工具是否会使“程序威慑”逐步替代“技术信誉”成为许可谈判的主要筹码，尚有待实证检验。陶凯元的提案自身将立法目标表述为提高审判质效、增强国际竞争力，并为促进新质生产力发展提供法治保障；程序规则能否进一步影响企业的创新行为，尚待观察。非凡的结论需要非凡的证据，这一激励结构的演变方向，将是下一阶段中国校准国际司法博弈工具不可回避的议题。■